Le décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrit les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de COVID 19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire détermine le cadre national dans lequel peuvent s’exercer les activités.
Interprétation du décret par la DGT
Comme il est d’usage la Direction Générale de Travail (DGT) précise ces modalités par le biais d’une instruction (datée du 3 novembre 2020). Celle-ci rappelle, en outre, que le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100% pour les salariés qui peuvent réaliser l'ensemble de leurs tâches à distance.
Dans les autres cas où l’activité ne permettrait pas sa réalisation en télétravail, l'organisation du travail doit permettre de réduire les déplacements domicile-travail et d'aménager le temps de présence en entreprise pour l'exécution des tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail, et réduire ainsi les interactions sociales.
Ainsi, c’est le cas par exemple des "fonctions managériales nécessitant une présence minimale sur site pour encadrer des équipes dont les activités ne sont pas réalisables à distance ou d'activités pour lesquelles le salarié a besoin d'accéder à certains outils, notamment informatiques, non accessibles à distance". De même en cas de risques psycho-sociaux particuliers, le recours au télétravail peut être revu.
Pour les activités qui ne peuvent pas être réalisées en télétravail, la DGT précise que "l'employeur organise autant que possible un étalement des horaires de départ et d'arrivée du salarié afin de limiter l'affluence aux heures de pointe dans les transports en commun, à l'entrée et à la sortie des entreprises et dans les locaux sanitaires et sociaux".
La question de l’eligibité au télétravail
La question centrale est celle de la détermination des postes éligibles au télétravail de ceux qui ne le sont pas, mais également après avoir déterminé les critères, il convient d’évoquer l’acteur en mesure de l’apprécier.
La DGT renvoie cette responsabilité aux entreprises dans le respect du dialogue social. Cela signifierait que, et ce sera particulièrement vrai en cas de contradiction, l’organisation syndicale a un rôle déterminant à jouer pour la détermination de ces postes.
Pour autant, la DGT souligne toutefois que "si l'urgence l'exige, l'employeur peut prendre des mesures conservatoires d'organisation du travail avant d'avoir effectué la consultation du CSE". Le rôle clef de l’inspection du travail
Le rôle clé des inspecteurs du travail
Un autre acteur joue un rôle clé : l'inspection du travail. Durant cette deuxième période de confinement, les inspecteurs du travail devront veiller à s'assurer que le télétravail est bien respecté "dès lors que cela est possible en fonction des situations réelles de travail et des activités exercées". Nous pouvons raisonnablement penser que cette détermination sera casuistique et pragmatique. Le salarié qui se heurterait à des réticences de la part de son entreprise doit solliciter en priorité les représentants du personnel et, dans un second temps, nous conseillons à nos élus, à défaut de réponse favorable de l’employeur, de demander l'intervention de l'inspection du travail.
Le rôle pivot des instances représentatives du personnel
L'instruction souligne d'ailleurs le rôle essentiel des représentants du personnel dans ce contexte. "Il vous appartient de rappeler aux entreprises, au-delà de l'obligation légale, l'intérêt majeur consistant à consulter et associer, même sous une forme adaptée aux circonstances, le CSE et, notamment, lorsqu'elle existe, la CSSCT, afin de renforcer l'efficacité des mesures de prévention mises en place, par l'engagement du corps social dans la mise en œuvre effective de ces mesures". L'instruction précise d'ailleurs que la possibilité de recourir à la visio-conférence ou à l'audioconférence pour réunir le CSE va être réactivée. Les agents de contrôle devront également veiller à la libre circulation des élus, pendant les heures de travail et en dehors.
Focus sur les obligations de moyen en matière de télétravail
Certains salariés ont beaucoup de mal à faire reconnaitre, une fois que leur emploi est reconnu comme étant éligible au télétravail, leur droit à la prise en charge, notamment en matière de fournitures de moyens (matériel informatique, abonnement mobile et internet…). Or, dans ce cas de figure précisément et alors même que le protocole sanitaire est très clair en la matière, le télétravail étant obligatoire et non facultatif et vu que la conclusion d’un contrat de travail emporte pour l’employeur obligation de fourniture du travail (Cass. Soc 4 fév. 2015 n° 13-25627), on peut entrevoir la possibilité de faire valoir de jure, l’obligation pour l’employeur de prise en charge de ces moyens selon les plafonds URSSAF ou au réel.
A défaut, non seulement l’employeur récalcitrant pourrait être en défaut contractuel mais devra, en tout état de cause, si le salarié ne souhaite pas mettre à disposition ses moyens personnel pour le télétravail ou n’est pas en mesure de le faire, placer ce salarié en activité partielle.
En aucun cas, si l’emploi est éligible au télétravail, l’employeur ne pourra obliger le salarié à revenir en présentiel.
Le remboursement des DIRECCTE sur l’allocation résultant d’une telle mise en activité partielle, si contrôle il y a, pourrait être problématique pour l’employeur. En tout état de cause, nous ne recommanderons jamais assez le recours à un accord négocié concernant les modalités de mise en place du télétravail et, à défaut, d’une charte. A l’heure actuelle les négociations pour un accord national interprofessionnel sur le sujet sont en cours et l’agenda prévoit une nouvelle réunion en date du 23 novembre courant. Affaire à suivre…